应对国际建筑争议的挑战: 香港的优势 —— 第一部分

香港的仲裁历史悠久，可追溯至182年前，两名英国人于1843年3月9日将一宗有关船上饼干品质的争议提交仲裁。[1]随着《仲裁条例》（第341章）于1963年制订，以及1970年代末期建筑业仲裁数量不断上升[2]，当时的律政司祈理士先生考虑香港能否发展成为国际仲裁中心，特别是「世界上这个地区的主要仲裁中心」[3]。为此，由已故David Hunter法官担任主席的督导委员会作出了巨大努力，在公共和私营部门的支持下，香港国际仲裁中心（HKIAC）于1985年9月成立。[4]

从那时起，香港发展成为声誉卓著的国际仲裁中心。正如被公认为「香港仲裁之父」的 Neil Kaplan CBE KC SBS 先生在1996年发表的文章所说，香港「拥有现代化和有效的法定仲裁架构、支持仲裁的司法机构、蓬勃发展的国际仲裁中心，更重要是还有大量仲裁和替代性争议解决（ADR）活动」。[5]

在Neil Kaplan先生这番话的29年后，凭藉香港对普通法制度的坚持、其独立司法机构的支持以及敏锐的商业触觉，香港的国际仲裁不断蓬勃发展。2021年，伦敦玛丽皇后大学进行了一项调查，将香港列为全球最受青睐的仲裁地之一，认定香港是国际仲裁的「安全仲裁地」，也是「具备成熟品质的不二之选」。[6]

因此，香港在解决国际建筑项目产生的争议方面，处于非常有利的位置。由于供应链中断、地缘政治局势紧张以及项目复杂性不断增加，国际建筑纠纷的形势变得越来越复杂。在这个全球建筑业充满挑战的时刻，香港有潜力继续扮演重要争议解决枢纽的角色，既是国际建筑仲裁的仲裁地，也是提供法律服务和解决争议方案的「超级联系人」。

本文由两部分组成，总结了14位经验丰富的国际仲裁员、律师和专家在2024年10月22日参加由香港德辅大律师事务所主办的圆桌讨论（作为香港仲裁周的一部分）所发表的真知灼见，以及其中两位讲者随后提供的书面意见。贡献圆桌讨论和本文的嘉宾讲者名单，请参阅鸣谢部分。

中东的建筑市场充满活力，特别是在卡塔尔和沙地阿拉伯。这些建筑项目的规模和复杂性都是前所未有的，堪称「超乎想象」。其中一位讲者举例，The Line是个雄心勃勃的革命性计划，但沙地阿拉伯却宣布了一个更雄心勃勃的计划，要在The Line的顶部、离地350公尺之处兴建一个足球场。

该讲者进一步指出，「供应链一直是中东地区的挑战，但目前沙地阿拉伯正在超越该地区的所有人」。可用的建筑资源通常是以全球为基础来考虑，由于中东地区多个千兆工程争夺有限的劳动力、工厂及其他资源，全球供应链面对的挑战将更加严峻。其他讲者也指出，制裁的实施和其他地缘政治紧张局势，造成了更多意想不到的限制，使得材料的交付更加困难，并加剧供应链中断的风险。因此，承建商面对更长的材料交付时间、更高的成本以及潜在延误。

项目的复杂性和构思的新颖性造成了更多问题。即使承建商拥有专业知识，这些项目在该国「都是从未做过的事情」。在这方面，一位讲者提到了卡塔尔的一个隧道铁路项目。承建商可能不完全了解当地的情况，而雇主代表当然也缺乏经验。

此外，讲者亦举例说明了意外和不可预测事件对长期项目可能造成的变化。例如，新冠疫情导致「电力行业许多合约被终止」。鉴于承建商必须投入大量资源在此类长期项目上，一旦合约终止，承建商就有可能蒙受巨额损失，尤其是当合约包含「便利/任意终止条款」(termination for convenience clause) 时，雇主无需提供违约证明即可终止雇用承建商。这些条款会增加承建商的风险，因为它会造成不确定性，而且通常只会对承建商提供最低限度的经济补偿，甚至不会提供任何补偿。

事实上，国际承建商并不一定知道或了解他们在国际建筑项目中将要面对的风险与困难。正如几位讲者解释，承建商可能不熟悉工程所在国的具体市场情况，例如材料价格、工资或货币汇率的波动，或「获得优质分包商实地交付」的困难。他们也可能不了解所有相关当地法律和法规，例如环境法规、劳动法或税法。这些都会对他们的预算造成重大影响，并可能令他们低估成本。尽管这些问题在国际项目中很常见，而且可以透过与当地承建商组成合资公司、在早期阶段聘用当地供应商／分包商或寻求当地法律／税务顾问来解决，但承建商在国内工作或在所有分包商均来自同一国家的项目中工作时，亦可能未曾遇过这些问题。

此外，由于合约改变、基础设施开发商和政府态度的改变，承建商从过去的合约和项目中汲取的经验教训可能并不一定有用。例如，一位讲者分享「许多政府已开始更多使用[新工程合约 (NEC) 形式]」，需要承建商改变他们的「合约思维模式」。此外，不同国家使用不同的合约形式。在这方面，讲者谈到有些政府如何大量修改标准格式合约，从而造成主合约与分包合约条款之间的错位和冲突，以及有些政府如何使合约变得「一面倒」，让承建商在情况发生变化时「很难」提出索赔或以其他方式寻求合约补救。

因此，国际承建商往往不熟悉他们所签订合约的执行、管理和诠释。他们也可能会忽略或低估某些与索赔相关的关键合约要求（例如通知要求 (notice requirements)）的重要性。例如，一位讲者根据他的经验指出，虽然中国的国有企业完成了许多国际项目，但「很少人熟悉新工程合约 (NEC) 等国际契约的诠释」。这在合约管理方面造成了多种问题。

如果来自大陆法管辖区的承建商签订了受普通法管辖区法律管辖的合约（反之亦然），则会产生更多问题。来自大陆法管辖区的承建商可能不了解普通法原则如何运作（反之亦然）。其中一个例子与「诚信」(good faith) 要求有关，该要求在许多大陆法系国家普遍适用，但在普通法系国家却不普遍适用。一位讲者举例说明，当合约包含「苛刻」的通知条款 (notice provisions)，但大陆法的「诚信」概念却适用时，可能会产生困难的问题，或共同延误 (concurrent delay) 在合约条款下的运作可能会与合约适用法律下有关责任分担的规定相冲突。他进一步解释，合约的协定适用法律与项目所在国家的法律（例如劳工法、环境法或与当地习俗和文化有关的法律等）也可能会发生冲突，因此永远无法完全排除当地法律的运作。

这种差异和冲突在许多国际项目（包括「一带一路」下的项目）中造成问题，因为承建商必须依照他们不熟悉的外国法律来管理和解释合约，许多争议就是因为错误解释和误用合约规定而产生的。此外，如果合约或一套协定的仲裁规则所规定的争议解决程序，与对其中一方具有约束力的国内法发生冲突，就会造成仲裁程序上的困难。

文化上的差异为国际建筑项目中的合作与争议解决带来更多挑战。例如，以亚洲为基地的承建商（包括中国、日本和韩国）倾向专注于准时完成项目，但较少注意「如何依据合约主张自己的权利」。语言障碍也会造成问题。文件可能以不同的语言准备。承建商总公司与工地办公室之间的沟通可能使用一种语言，而工地办公室与当地工作办公室之间的沟通可能使用另一种语言。这经常造成沟通失误，不仅会妨碍项目的管理和运作，也会引起争议。

此外，由于某些个人资讯的揭露可能会受到当地资料保护法的限制，当发生争议，承建商在准备索赔时可能会遇到困难。一位讲者举例说，如果没有适当的数据资料和文件，稽核人员在核实工程延误引致的额外费用的索赔中的员工费用时，会面对很大的挑战。

此外，有些司法管辖区对公司施加了意想不到的限制。一位讲者举例说，「沙地化」(Saudization) 要求公司保持一定比例的沙地国民雇员，这对专业顾问公司造成了「巨大的负担」。另一个例子是，在某些情况下公司被要求将其营运基地迁移到沙地阿拉伯。这会影响业务运作的结构，并增加行政成本。

作为仲裁地点

所有讲者均同意，香港符合优秀仲裁地所需的「所有关键参数」。这些关键参数包括：以《仲裁条例》（第609章）（采用了《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》）为基础的健全而现代化的法律框架、普遍支持仲裁的司法机构、世界一流的法律基础设施、廉洁及安全。

首先，正如一位讲者强调，香港法院一贯尊重当事人自主权，并采取最少干预政策。最近的CNG v G & G [2024] HKCFI 575案重申了香港法院的做法：[7]

「为免不清楚，当事人应被提醒，无论有什么固有缺陷和风险，仲裁是双方自愿同意的最终争议解决程序，只有有限的上诉和质疑裁决的途径。当事人在《仲裁条例》下拥有的有限追索权，并非为了让他们有机会在事后以仲裁庭未依其职权范围或协定程序行事为借口，要求法庭仔细审阅裁决，寻找瑕疵和不完善之处。任何一方当事人也无权在法庭面前再次重述已在仲裁庭上提出的论点，或让不同的律师以不同的侧重点重新论述其案件，以期说服法庭得出不同的结论。首先，法庭不会审理针对仲裁庭对事实或法律的裁决的上诉。此外，法庭不仅必须尊重仲裁庭的自主权，而且还必须让仲裁庭在适当行使其案件管理权力的情况下自由裁决争议，因为仲裁庭显然最有条件根据提交给它的问题、案件的复杂性以及最适合仲裁庭、当事人及其法律代表的时间表来管理自己的程序和过程，目的是在避免不必要的法律费用的情况下，快速解决争议。本应向仲裁庭提出的有关程序、诉状和时间安排的事项，如果没有向仲裁庭提出或提出反对，则不应在抗拒执行或撤销裁决时作为申诉事项提交法庭。」

正如法庭进一步强调，「香港一直致力建立和维护支持仲裁和裁决的政策」，根据《仲裁条例》（第609章）第81条对仲裁裁决提出的质疑属于「例外性质」。[8]这些判词清楚说明了香港法院支持仲裁的立场和最低限度的干预政策。

在本系列的第二部分，我们将探讨香港作为仲裁中心的具体优势，研究其对正当程序的崇高标准、维护仲裁协议的有力方法，以及其作为东西方之间「超级联系人」的独特地位。我们亦将讨论香港如何通过科技创新和战略措施增强其优势，以保持其作为首要国际仲裁中心的地位。

作者感谢以下杰出嘉宾讲者（按英文姓氏字母顺序排列）对圆桌讨论和本文的贡献：Secretariat的Mike Allen、39 Essex Chambers的David Bateson、孖士打律师行的陈宇文、博恩·凯悟律师事务所的Glenn Haley、Arbitra International的Timothy Hill、的近律师行的卢上赐、Kroll的James Taylor、HKA Global的Michael Tonkin、德同国际有限法律责任合伙的胡文俊，以及上海国际仲裁中心的徐之和。